Cuando las empresas deciden hacer uso de la herramienta fiscal de reorganización impositiva,una de las condiciones a cumplir para que la misma sea aprobada por el organismo fiscalizador (AFIP) es el mantenimiento de las actividades que tenía la antecesora en las continuadoras, por lo menos por dos años contados desde la fecha de la reorganización.
Esta es una de las condiciones esenciales para que se obtenga el beneficio conocido como «libre de impuestos». Es decir, se trasladan, entre otros, activos (ejemplo hacienda, maquinarias, etc) entre empresas, sin tener que tributar el impuesto a las ganancias ni el impuesto al valor agregado.
Hasta aquí parecería que no habría mayores dudas. Tal es así que el decreto reglamentario de la Ley del Impuesto a las Ganancias, en su artículo 172 establece el requisito de mantenimiento «Que continúen desarrollando por un período no inferior a dos (2) años, contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquellas -permanencia de la explotación dentro del mismo ramo-, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras».
Pero no es la misma opinión respecto de una fusión (unión). Aquí el fisco opinó que «.en los casos de fusión. en donde se produce una centralización de operaciones para que se considere cumplido el requisito de mantenimiento de actividad posterior, deberán continuarse las actividades de las empresas antecesoras, pues de la discontinuidad de alguna podría inferirse que la reestructuración se realiza solo con el objeto de lograr los beneficios que surjan del traslado de los atributos impositivos de la actividad que cesa».
En distintos dictámenes de asesoría técnica (DAT 4/2010 y 35/2010) puede apreciarse esta interpretación. Por lo tanto, el actual criterio de la AFIP exigiría el mantenimiento en la continuadora de todas las actividades de la entidad absorbida y no algunas de ellas.
Será una cuestión fundamental a la hora de reorganizarse, especialmente por medio de una fusión, tener presente el criterio adoptado por el organismo en cuanto a las actividades a desarrollar por las empresas reorganizadas, aunque lo que se desprende del articulado tanto de la ley como de su decreto reglamentario, en el tratamiento para escisiones y fusiones, no hay distingo sobre este tema de alguna o todas las actividades.
El autor es socio de Barrero & Larroudé